2011年1月自考金融法答案 急急急

1. 2011年1月自考金融法答案 急急急

(我找了部分不知道是不是你要的）1:金融法 单位协定存款 协定存款是指客户通过与银行签订《协定存款合同》， 约定期限、商定结算账户需要保留的基本存款额度，由银行对基本存款额度内的 存款按结息日或支取日活期存款利率计息，超过基本存款额度的部分按结息日或 支取日人行公布的高于活期存款利率、低于六个月定期存款利率的协定存款利率 给付利息的一种存款。
1:金融法 金融租赁 由出租人根据承租人的请求，按双方的事先合同约定，向承 租人指定的出卖人，购买承租人指定的固定资产，在出租人拥有该固定资产所有 权的前提下，以承租人支付所有租金为条件，将一个时期的该固定资产的占有、 使用和收益权让渡给承租人
1:金融法 资本项目 指资本的输出与输入。反映的是本国和外国之间以货币表示 的债权债务在国际间的变动
1:金融法 贷记卡 贷记卡林城教育答案准是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在 信用额度内先消费，后还款的信用卡。贷记卡是真正意义上的信用卡，具有信用 消费、转账结算、存取现金等功能。
1:金融法 资本项目 指资本的输出与输入。反映的是本国和外国之间以货币表示 的债权债务在国际间的变动
1:金融法 贷记卡 贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在 信用额度内先消费，后还款的信用卡。贷记卡是真正意义上的信用卡，具有信用 消费、转账结算、存取现金等功能。
1:金融法 人民币的发行原则 坚持经济发行，坚持计划发行，坚持集中统一。坚 持经济发行，就是根据国民经济发展情况，按照商品流通的实际需要，通过银行 信贷的渠道来发行，这是人民币发行的最基本原则。与经济发行原则相对应的是 财政发行，即根据财政收支情况发行货币。财政发行虽然能起到弥补财政赤字的 作用，但它破坏了币值稳定，是一种非理智的发行方法。所以，必须坚持经济发 行原则。
1:金融法 内幕交易原则和行为 内幕交易行为是指，知悉证券交易内部信息的人 员或非法获取证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交 易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券内部人交易，或者泄露消 息，建议他人买卖该证券的行为。狭义的内幕交易仅指内线交易，它是指以利用 内幕信息为基础的证券交易。广义的内幕交易包括狭义的内幕交易即内线交易和 短线交易。短线交易是指公司的内部人在一定期限内所从事的证券交易行为。为 了防止短线交易的当事人利用内幕信息从事证券交易获利，各国证券法都规定短 线交易所获得利益归于公司所有，对于公司来说，短线交易者的利益，公司享有 归入权。内线交易的主体包括内部人和非内部人，比短线交易的主体广泛，短线 交易的主体一般仅包括公司内部人。
1:金融法 商业银行经营分业限制 1分业经营与投资限制是我国现行商业银行立法 的选择 在各国商业银行投资的法律规制实践中，有两种不同的立法模式：一种是 以美国为代表的投资限制模式。在这种模式下，除了少量的债券（主要是政府债 券）外，商业银行不得从事股票等投资，从经营范围角度该模式又被称为分业经 营体制。除美国外，这种模式也曾是英国、日本、加拿大等国商业银行的基本业 务制度。另一种是以德国为代表的非投资限制模式。2现行《商业银行法》对商业 银行投资限制的相对性 我国商业银行法在原则上对商业银行投资做出限制的同时 ，允许其在某些方面的适当投资。这样，既可以控制商业银行的经营风险，又能 避免因过度的限制而影响商业银行营利性和流动性的实现，有利于促进商业银行 发展和增强其综合竞争能力。由此可见，我国关于商业银行投资
合同法  39题     所谓欺诈是指行为人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而使对方作出错误意思表示而订立合同的行为。
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。如果没有损害国家利益，属于可撤销合同，合同在未被撤消以前仍然有效。
对可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。但撤销权人是否行使撤销权，则应由权利人自由决定。法律允许当事人在撤销与变更、是否撤销问题上自行选择和自主决定。人民法院和仲裁机关可以采取不告不理他态度，对当事人的自行处分行为不实行干预。
不明白背景会导致合同无效，应该与劳动合同有关的情形才导致合同无效
合同法  41题  缔约过失的责任的类型主要有1,第一种类型是假借订立合同，恶意进行磋商:2,第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。:3,第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密:4,第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行为
合同法 40题  无名合同的种类及其法律适用
主要有以下几点1）我国其他有关法律已经明确规定的合同。
2）虽实际存在，但尚待法律来规定的合同。
二）无名合同的法律适用
《合同法》规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
根据上述规定，无名合同应当适用以下两个方面的法律：
1．《合同法》有关规定即无名合同林城教育答案适用《合同法》总则的规定，并可参照适用分则最相类似的规定
2．《合同法》之外有关可以适用于合同并对合同另有规定的法律
就无名合同而言，这些法律既包括有关合同的单行法律（如正在制定的《劳动合同法》等），也包括主要或者兼顾对某类合同进行规定的综合性法律，如主要规定合伙合同的《合伙企业法》等。
合同法  选择题13--20 BCCBABAA 合同法 选择1--4BDDB 合同法 案例选择 36--38 CCB
合同法选择 21--28 BAACBCCA
合同法42题
先合同义务是指当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。
而合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的、价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
我认为两者的区别主要就在于义务产生的时间的不同，先合同义务是产生在缔约过程中，到合同成立为止。而付随义务则是伴随着合同的产生、履行、消灭的全过程。我还是赞成王利明的观点，先合同义务只是付随义务的一部分，而付随义务要包括先合同义务，只是为了缔约过失责任而区分

2. 股票短线交易应该注意什么？

短线交易的目的是最大的利用资金最大化的追求利润。这是短线交易的根本目的，因为我们进行的是一次长期的股票投机行为而不是或者从来不是为了赢得这张股票所代表的公司和分享这个公司所可能带来的利润。那些利润不足以令我们如此痴迷于此。在现实生活中有谁会用300块钱去承担有可能陪掉150块钱而赚取30块钱或者更低的利润并要消耗一年的时间呢？如果你是一个所谓的投资者，你买了一只30倍市赢率的股票你就在做这种蠢事。 
我们进入股票市场，就意味着我们在追求单位时间内股票价格的上升速度。就意味着我们在从事着一钟标准的投机活动。 
一切风险不是进入股市之后考虑的，而是在进入之前深思熟滤的。 
那么如何利用股票的波动来获利呢？ 
短线和长线本身并不能保证你获利，不论你选择什么样的时间尺度进行交易，你都会赚钱或者赔钱。 
理想的短线交易是在每一个波浪中的底部买入，在每一个2%到10%以上幅度的顶部抛出，再在下一个底部买入再在下一个顶部抛出，如此反复高抛低吸，不论牛市和熊市。但是，在现实的交易中由于人性所限，我们无法做到这一点，于是才有了追随趋势的操作技术，这实际上是一种不得以的妥协。妥协到人性可以控制的地步。短线交易也无法摆脱这种妥协。 
短线交易获利的关键在于，首先对股票的基本趋势的判断和买入时间的厘定。如果一个既成的趋势开始向上，时间周期也处于底部区域，那么我们的短线交易便开始了。在这个时候，我们便可以暂时的离开日线以上的图表而追究短线图表所透露出的市场线索。 
那么什么是短线交易呢？短线交易是否有明确的时间定义呢？不同的理论有不同的解释方式，而在实际应用中短线交易也被一再混淆。魔山理论所理解的短线交易是指吃仓时间小于等于20个交易日的交易行为。按照这个标准，短线交易还可以细分为，两周交易、周交易和两日交易。 
短线交易的思维方式---------职业操盘手的思维： 
职业操盘手的思维不是针对散户的思维，更不是追随庄家的思维。有太多的人相信在市场中跟随庄家可以令它们获利并事先假定一个庄家，而后在假定这个庄家会如何操作，在把自己替换成庄家，进行所谓反向思维。殊不知这种思维本身就是一个典型的散户思维---业余交易者的思维。这种思维模式被股评家和自称职业抄手的专栏作家们所滥用，从本质上讲这是一种“作弊思维”。事实上，股票交易中没有谜底和现成的答案令你抄袭。即便是所谓老鼠仓也不能保证你最终获利。在一次严谨的操纵市场行为中，存在着太多变数，这些变数甚至连决策者都无法预料。因此当一个人向你信誓旦旦的对你说他知道庄家的成本如何如何的时候，其可信性和可操作性有多大就深深的值得我们怀疑了。 
真正的职业操盘手是不会考虑庄家的影响的。因为他坚信市场的力量总会比某个集团的力量更强大，同时他坚信他通过他的技术可以追随市场，并在市场关键的转折点到来之前，之中获利了解他的头寸。这一点在他以往的交易中得到了充分的验证。 

两日交易： 
在一些大的券商机构，经常豢养着一批短线抄手，这些抄手的资金量一般不大，基本保持在2000万以内。他们的工作是为公司或者营业部积累交易量。这些人的工资通常很低。他们的主要收入来自于佣金提成和利润分成。交易量的佣金提成构成了他们的日常收入。因此频繁的两日交易和日内交易便成了他们谋利的重要手段。在这里我们见识到了中国第一批真正的职业交易人。交易量要大，但是不能亏损，而且要长期的大下去。这些人所面临的挑战和压力是可想而知的。因为在他们的交易记录上只能书写成功，如果失败---他们将被毫不客气的被扫地出门。 
但是，这个例子说明了两日交易在实际的交易中是切实可行的，同时它也告诉我们如果想试图通过股票交易获利，那么你必须要职业化----拥有职业交易人的思维和技能。这种技能是全面的不是一知半解的。 
两日交易是所有交易中最难的交易方式无疑也是最具诱惑力的交易，理论上讲正确的两日交易可以令我们在短期内完成原始资本积累。 
股票的选择： 
两日交易的股票选择具有强烈的投机性。在选择这类股票的时候其风险要远远大于一般的股票交易。什么样的股票最具波动性什么样的股票便最有可能成为我们两日交易的首选对象。换手率和波动率在这里派上了用场。 
当一只股票具有较大换手率的时候，则表明这只股票的交易趋于活跃，如果日内的60分钟图价格趋势持续向下，换手率持续增加而在日线或者更长期的趋势向上的时候，我们便开始关注这只股票了。关注的理由在于：在价格短期向下的同时有资金正在流入市场，而且流入市场的资金是以隐蔽的方式进入的。当这种运动恰好持续到一个短期的时间周期的底部的时候，我们的买入机会降临了。在这个时候我们要果断的买入1/4的仓位，之后继续关注事态的发展。无论价格最终是向下或者向上，我们都将在尾盘-----2：30分到收盘前最后5分钟这段时间内，将余下的3/4资金买入。之后立刻设置止损，止损的价格以当日的平均买入价格之下的2%的位置为最佳点。也可以以当日的最低价格为止损点。通过这种方法买入，你会发现你通常可以买到当日的最低价。这样如果价格在次日高开你便可以从容的在3%的位置了结你的头寸。但是很多的时候价格并不会按照这样的方式运行，那么这个时候你需要有勇气果断的平掉你的头寸------在次日收盘前。 
这个时刻你可能会遭受打击，因为有很多的时候在你平仓了断之后，价格会大幅度飚升。这是没有办法的事情，因为你选择的是两日交易。 
周交易实际上是两日交易的修正，在很多的时候人们更愿意选择这种方式，它的好处在于可以更为从容的令利润充分增长。但是由于选择的是周交易，那么你的止损价格将会变得宽泛一些，通常应该在你最后一笔买入的价格的4%附近，这并不是一个不可变更的标准你当然有理由把止损设置在你平均买入价格的3%的地方，但不管怎样我们的目的是一样的，就是设置一个最后能够承受的损失单位。这个价格单位保证我们一旦判断有误可以从容的纠正错误，以便我们有机会在下一次交易中挽回损失。 
月交易是短线交易中的最长的交易单位。如果我们想在6个月的上升趋势中获得30%的利润的话，那么你必须在力争在每个月内完成10%或者以上的利润。这是对月交易的最基本的要求。月交易是严格的追随20日或者18日基准周期的交易方法。它忽略了周以下的价格波动，止损价位设置在最后一次买入的头寸之下5%的地方，这样做的目的是为了避免被市场提前将我们清理出局。 
入市/平仓时机的掌握： 
无论是什么尺度的短线交易，第一笔买入非常重要。很显然如果我们第一笔交易赚取了初始资本10%的利润，那么之后的那笔交易的基数将会增大。抛开这一点不谈，对交易心态的影响也是显而易见的。不要相信我们真的已经修炼成了水火不侵的金刚不坏之躯了。我们很孱弱,这种孱弱不会因为我们一次两次的成功一次两次的努力而改变。我们是人，人的物种缺憾是无法从根本上改变的,无论历史给我们缔造了多少个秦皇汉武恺撒与拿破仑。 
我们惟有以谨慎的谦卑的心态去观察市场，并从中搜索到重要的线索,追随市场趋势来达成我们的每一笔交易。力争我们敏感而脆弱的心灵不受伤害----虽然它在这之前或许已经被岁月击打的体无完肤了。 
时间的拐点和价格形态的契合是我们进入市场的唯一理由，同样相对于长期的趋势短暂的回调也是构成我们买入的必要前提。


炒股乃人性的大暴露。在股市上,人最容易暴露的缺点,主要有贪婪、惰性、赌性、依赖性、散漫性和爱吹忌批性等六种,所以说---炒股致富 先学做人 
  "财富"二?对一般人而言,都是个梦幻空间。"发财致富",字数扩大到四个,对各行各业的人而言,意味着发财、致富得有各自的绝招。如果继续扩容,"炒股发财致富",则彰明了我们股民的心态。大体而言,股市成了股民爱恨交加的发财致富的逐利场。但十几年炒股下来,大多数股民财没发,富没致,却落得伤痕累累。其中原因很多,有些确非股民所为,比如:上市公司乱圈钱,银广夏、中科创业造假,等等。但是,任何事情的成败,难道与当事人自身素质毫无关系吗? 
  我认为,炒股发财致富,首先学习做人。炒股与做人看似风马牛不相及,其实不然。炒股乃人性的大暴露。在股市上,人最容易暴露的缺点,我认为有这样几点。 
  一,贪婪。在市场经济环境下,人们往往表现出贪得无厌,甚至忘恩负义、不择手段违法敛财的贪婪行为。在炒股中,有的股民将人性的这一缺点进一步放大,表现得淋漓尽致。典型的是,自己的账户资金升值已达20%、50%……300%以上,但还是不死心,不平仓,挣多了还想再挣更多。我不反对您多挣,全世界的钱您一个人都挣走,那是您的本事,我和全世界的人民都为您祝贺。但是可能吗?如果您认识到在各行各业挣钱如此之难的背景下,您没费什么劲,手指头一动,其账户资金升值就达20%、50%……300%以上,您应该知足了。许多股民的最后结果往往是悲惨套牢,其最根本的原因就是太贪。所以,股民想靠炒股发财致富,就一定要克服人性贪婪的缺点。知足者常乐,而贪婪者常悲。 
  二,惰性。如果没有生存、竞争压力,人们往往陷入贪图享乐,不思进取的轻松生活圈中。世界首富盖茨,头一次推销他的电脑时,就被人拒之门外,甚至遭到讥讽,说他退学了,还能研发什么高科技产品?当我们看到一个体育运动员站在领奖台高举奖杯的辉煌时刻,外人是无法体会他(她)为此付出的人生代价。因此,不论哪个行业哪个人,要想"发财致富"夺取金牌,背后都付出了"流汗、流泪、流血"的成本。但又有多少股民"头悬梁、锥刺股"地学习证券知识呢?至于与股市相关的经济、金融知识更是一无所知。三点从股市下班后,基本上是休闲娱乐。所以,您要想靠炒股发财致富,您就必须克服贪图享乐,不思进取的惰性,必须比常人付出百倍的精力去学习、钻研股市的各种政策、知识、技巧等。俗话说一分耕耘,一分收获；种瓜得瓜,种豆得豆。 
  三,赌性。不少人喜欢赌一把,撞大运,摸大彩,尽管中奖的概率极低,但还是乐此不疲。这充分反映了人的投机赌博习性。这也是自然的,否则世界的赌场、彩票的销售、有奖促销等等类似的经营行为也早就无影无踪了。但我们必须适可而止,不能依赖赌一把,撞大运,摸大彩来发财致富。炒股本身存在风险,从某种意义上讲就是具有一定的投机赌博成分,比如亏损股,它的风险最大,但是一旦扭亏为盈,它的股价也会一步登天。因此炒亏损股就带有很大的投机赌博性质。这也是为什么亏损股的股价有时比业绩好的股价炒得还高的原因之一。您可能遇到一点点运气,但我们绝不能靠投机赌博去买卖股票。 
  四,依赖性。主要表现在:做事缺少主见,希望依赖他人点津,坐享其成。一些股民在炒股中经常如此。买卖股票主要靠打听消息,靠股评,自己的分析主张很少。及时与他人沟通交流信息,听股评是需要的,但是买卖股票是挣钱的行为,过分依赖别人不现实,现在无偿为您服务的也不多,股评说错的比说对的多,各种小道消息五花八门。因此,想靠炒股发财致富,还要克服依赖性,以己为主。 
  五,散漫性。人的行为具有很大的随意性、自我性、分散性。因此政府须制定有关法律、法规、规章制度来规范、约束个人的行为。比如您在单位上班,就有各种规章制度管束您,就有领导、同事监督您,您就不能我行我素。但在股市炒股发财致富,环境不同了。您独来独往,自己是自己的领导,此时您的散漫习性就暴露无遗了。一无纪律管束,二无他人监督,您买卖股票时可以说是目中无人、为所欲为。但此时隐患也就不期而至了。主要是您没有给自己制定一个严格的买卖股票的纪律,即使制定了纪律,由于无人监督,您自己也没有及时自觉执行,结果是功亏一篑。所以您想靠炒股发财致富,必须克服人的散漫习性,炒股时一定要制定纪律,特别是盈利目标、止损边界,且必须自我监督,执法必严。 
  六、爱吹忌批性。主要表现在:遇到开心顺心之事,则眉飞色舞,喜形于色,忘乎所以,逢人炫耀；遇到挫折困难,则寝食不安,愁眉不展,逢人唠叨,怨天尤人。人的这个缺点在炒股中表现得相当突出。如:炒股盈利后,就杯盘狼藉猛搓一顿,逢人就吹嘘自己的业绩。而炒股失败后,情绪一落千丈,对亲友和同事发无名火,遇到股友,则无休止的车轱辘话唠唠叨叨。而且从不总结失败的教训,更不主动从自身上找失败的原因,从不作自我批评,而是一味指责他人,将失败的原因全部归结于股评、政策、庄家等。我认为,作为一个股民,想靠炒股发财致富,就一定要坚决克服这个爱吹不爱批的陋习,炒股不管盈亏,最好不要逢人唠叨,要不动声色,胸有城府。要赢得起,输得起。尤其亏损时,要多从自身查找原因,多作自我批评、自我反思,不能把责任都归于他人。 
  人当然还有其他缺点,但以上几点在想靠炒股致富的人中更突出,如果不注意约束、克服,则对您终身炒股非常不利。实际上您也可以通过炒股发现自己的人性缺点,然后逐一克服,不断提高自己的修养。 
  好人有好报,好人炒股一定可以炒好。如果您炒股业绩不断提高,也说明您的为人水平有了提升。如果您炒股水平徘徊不前,甚至老是亏损,说明您在克服人性缺点方面还有差距。所以,必须明白这个道理:炒股致富,先学做人 .

3. 经济法的体系结构

（考虑角度不同，经济法的体系结构也就不尽相同。下面结构为其中之一.）经济法的体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。通常认为经济法的体系应采取如下的结构：1．企业组织管理法；2．市场管理法3．宏观调控法4．社会保障法。 竞争法是由三个法律所组成的：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》。三者相比较，《反不正当竞争法》更重要一点。竞争法立法目的是为保障社会市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。（2004年司法考试中后两者没有出现考题，而《反不正当竞争法》出了一个三分的题）《反不正当竞争法》该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为，其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。关于竞争法部分，目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法，而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的，而我国并没有出台反垄断法，关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等，其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分反垄断的法律规范。这也可以解释一些通用的竞争法的教材中，把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为”实际上即应是对垄断行为的调整。“不正当竞争行为”是本部分的重点，具体如下：①市场混淆行为。有四种表现形式。其中《反不正当竞争法》第5条第（二）项是关于第二种表现形式的描述：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”，并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第（三）项规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”构成不正当竞争行为。此处与《公司法》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。②商业贿赂行为。第一，回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的，而折扣和佣金是法律允许的。第二，《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。…”此处的“其他手段”，不仅仅指提供金钱，还包括提供免费项目等手段。③虚假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”。另外，注意此处与《广告法》相结合的知识点，即在何种情况下广告的经营者和发布者应承担连带责任。④侵犯商业秘密行为。此种类型的构成条件是：一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为，关于不正当行为的具体表现，《反不正当竞争法》第10条对其进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者，也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。⑤低价倾销行为（或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”）。需要考生注意：不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为，而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于此种类型的例外情形是很重要的出题点：如销售鲜活的商品、季节性降价等。⑥不正当的有奖销售行为。第一，有奖销售行为在我国是法律所允许的。第二，我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为。包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外，需要考生明确的是，《反不正当竞争法》所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为，而不包括公益性的有奖销售行为。⑦诋毁商誉行为。例外情形是新闻单位被利用或被唆使时，仅构成一般的侵害他人的名誉权行为，而不是构成不正当竞争行为，因为对于新闻者来讲，其与消费者之间不是竞争的关系。关于反不正当竞争法的法律责任部分，立法重点并不是在民事责任上，而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有行政责任条款的，即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为。《拍卖法》本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法，下列哪些说法是正确的（不正确的）？”重点内容是拍卖规则，尤其是拍卖法的特有规则。一些细小的知识点：法定公物的拍卖；拍卖企业的法定最低注册资本金为100万元人民币；在拍卖活动中有三方当事人——拍卖人、委托人和竞买人，需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务。“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时，由谁来承担责任的问题。一般情况下，委托人和拍卖人应该承担责任，但是在特定的情况下不承担责任，如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。关于拍卖法特有的规则，还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。《招标投标法》重点掌握：必须招标的范围。中标通知书的法律性质，其发出即生效。在招投标的过程中关于分包的情形，及责任承担的问题。关于本部分法律规定，突破了合同相对性规则，就分包项目这一部分出现的责任承担问题，发包人既可以要求分包人，也可以要求中标人承担责任。 本章由两个部分构成：《消费者权益保护法》和《产品质量法》。关于二者的区分：《消费者权益保护法》维护的对象是确定的，贯彻特殊保护原则，是对弱势群体进行保护的法律，其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济，而不是具体责任由谁承担的问题。因此，只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。《产品质量法》没有主体上的限制，无论是个人还是单位，均可适用。其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题，以及对受害者的利益的救济的问题。《消费者权益保护法》本部分重点在消费争议的解决的问题。①消费者的界定。作为自然人，必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法。例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时，也参照该法来执行。②由于《消费者权益保护法》是一个特别保护法，因此在法条构成中，消费者只有权利没有义务，而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利，而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做了具体的规定。③在经营者的义务中，很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”，若作出了不利规定，则规定也是无效的。④消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时，存在两种情形：一种是轻微后果，如商品不符合质量，可以通过退货等方式解决；另一种是造成严重后果，即对其他财产或人身造成了损害。第一种情况根据合同相对性原理，向销售者要求赔偿。而对于第二种情况，即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他财产损害的，则可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。这个规定突破了合同相对性原则。另外，营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点，在《消费者权益保护法》里有非常明确的规定。⑤关于“三包”的规定。⑥双倍返还。此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件：一是经营者有欺诈，二是提出要求的主体必须为消费者。《产品质量法》最重要的是产品责任的承担的问题。①产品的涵义。②生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类。这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作为义务等。③承担产品质量责任时，有两种路线：一条路线是从责任的分担的角度来看，即当产品责任发生的时候，关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形（如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等）。另一条路线是从受害者的权益救济角度来看，存在多重的救济途径，既可以找生产者要求其承担责任，也可以找销售者。我国的《产品质量法》在修订的过程中，增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务，对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的，其要与生产者、销售者承担连带责任；如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承诺和保证，而产品又不符合其承诺和保证的质量要求，给消费者造成损害时，其与生产者、销售者承担连带责任。 《商业银行法》（所谓的商业银行，是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。）①商业银行的设立条件。②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体制中，对商业银行进行管理的机构有两个，一是作为中央银行的中国人民银行；二是银行业监督管理委员会。考生应理解二者各自所监管的范围。③商业银行的业务。主要是三大业务——资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大，因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则——资产负债比例管理制度，主要是为了满足审慎经营的要求。为了保障商业银行的审慎经营，因此会对银行的特定业务有一些要求，在《商业银行法》里强调：商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用的不动产，不得向非银行的金融机构和企业投资，国家另有规定的除外。在此过程中，商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票，应当自取得之日起两年内处分。④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序，但却是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握。《银行业监督管理法》①中央银行与银监会的分权。②监督管理的对象。《银行业监督管理法》第2条有非常明确的规定。③《银行业监督管理法》第22条（“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由…”）非常明确的规定了监管机构的审批时限。此为立法上的一大进步，防止滥用监管权力。④中央银行与银监会的关系。《银行业监督管理法》第26条规定：“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议，应当自收到建议之日起三十日内予以回复。”⑤《银行业监督管理法》里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施。其中最重要的是“强制整改的措施”——第37条规定：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时，不再单单是传统上的罚款。本章法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握。 《证券法》与《公司法》的结合的问题。关于股票、债券的发行，股票的上市、暂停和终止，在《公司法》均有规定，而没有关于证券交易的相关规定。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范，是需要掌握的内容。关于《证券法》的修订。一是第28条（“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”）二是第50条（“公司申请其发行的公司债券上市交易，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。”）重点掌握：①证券机构。一是证券交易所，在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司，注意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。②证券的发行的行为。《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中，对于律师事务所而言，其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担。另外，我国发行人普遍采用承销发行。在承销的过程中，有一个期限即代销包销最长不得超过90天。③证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定，不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员，是禁止其进行证券交易的，而对于证券中介机构人员来讲，是限制交易时间的交易。另外，大股东的短线交易是很重要的出题点，法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或出卖后6个月以内再买入，否则要承担一个法律后果——公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次，关于上市公司的收购制度。立法实质上是鼓励上市公司的收购的，但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为。因此应掌握收购不同比例时相对应的不同的规则。 财税法由税法（又分为税收程序法与税收实体法）、会计法及审计法组成。税法税收实体法涉及各种税种，其中最重要的是增值税、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税，因此，关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里，主要是《税收征收管理法》，其重要的知识点为：①在该法修订以后，一个重要的知识点“纳税人缴纳的税虽然是无偿的，但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”。②注意掌握税款征收中的基本制度，如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等。③在该法修订后，加了一个“税收优先权制度”，其具体的内容为：税收优先于普通的债权，在特定的情况下优先于有担保的债权。优先的程度为：纳税人欠缴的税款，发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行。会计法重点为会计核算的要求——对不真实、不合法的原始凭证，对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。审计法随着我国审计风暴的来临，审计法可能会受到司法考试的关注。重点掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。 重点问题：①劳动法的适用问题。②劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有更多的劳动合同解除权，而用人单位的解除权是受到严格限制的。③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的，因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。重要的知识点：①劳动法的适用范围。②劳动能力的问题。凡是年满16周岁，有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意：在劳动合同中违反劳动法规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除，要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题：“解除劳动合同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中，劳动者的赔偿责任是很重要的考点。④劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力。关于集体合同的生效，强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。⑤劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里，需要掌握工资的支付保障，如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等。⑥劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护。⑦劳动争议。先仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别，以及在仲裁时间上的限制，如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请等等。分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点，有两个部分考查的最多，即银行业法（其有《商业银行法》与《银行业监督管理法》）和劳动法。究其原因：第一，银行业法是新法，且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革，并出现了一个新型的监管的模式。这也提醒考生，出现变化的法律，或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律，均是复习重点。第二，劳动法虽然不是新修改的法律，但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系，以人为本，尤其是对弱势群体的保护的问题，引起了法律界的广泛关注。而在劳动法律关系中，弱者是劳动者一方，因此劳动者权益保护的问题，就是一个非常敏感的、重要的问题。 本章实质是两个法律，但是却密不可分，原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。《土地管理法》①土地的所有权。我国土地是公有的，一种是国有土地所有权，一种是农民集体土地所有权。对于国有土地，需要掌握哪些土地是属于国家土地的。对于农民集体所有的土地，是由三个不同的所有权的代表，即由村、村内的集体经济组织或乡镇来代表。集体土地的所有权，是受到国家法律和政府管理的限制，不是一个完整意义上的占有、使用、收益、处分的权利。②土地使用权的取得。国有土地取得使用权的方法是两种，一种是出让，一种是划拨。出让的方式、期限，出让土地使用权的限制，如何取得划拨的土地等问题需要掌握。集体土地使用权的取得主要是按用途来确定的，土地的用途不同，取得的方式也不同，（耕地—承包，宅基地—分配）。土地承包经营权也是复习的重点。③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发，将其变为建设用地时，则会涉及到国家征用的问题。必须由国家来征用的，在征用的过程中，实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题，尤其是农民利益的保护问题。在土地的征用过程中，怎样保护农民的权益问题已引起各方关注的一个很重要的焦点，所以此部分一定要了解在征地的过程中，国家建设用地的批准权限，以及关于征地的严格的程序规定，需注意的是：在特定的过程中，由于土地是公有的，所以政府实际上拥有一个非常重要的决定的权利。关于土地纠纷的解决，需掌握的是：土地纠纷在确权行政争议上，主要由行政机关来进行处理；但在土地侵权纠纷上，它实际上是因侵权而引起的一个民事纠纷，这时土地行政管理部门只是帮助进行调解，如果调解不成则可提起民事诉讼，而非行政诉讼，因为纠纷本身的性质是侵权纠纷。《城市房地产管理法》当土地的所有权、使用权等权属问题解决了之后，城市房地产管理法相对来说就会比较容易掌握了，最重要的知识点是：哪些房地产不得转让，尤其是以出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下不可以转让，即不符合法定条件时，比如未交出让金等；此外，不允许炒卖地皮。在整个的房地产开发的过程中，需要注意的是：以划拨方式取得国有土地使用权的，由于未向国家交足出让金或者未交出让金，在获得后若想进行开发经营以盈利，则在这个过程中所获得的土地的收益部分，必须上缴给国家，此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题。此外，在复习城市房地产管理法的法条时，还应注意的是房和地，虽然它们是一个土地的使用权，但它们是合并在一起的，是一个不可分割的主体。 环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要，但是环境保护法本身可考的条文不是特别多，因此它的重点内容特别容易勾画出来，准确来讲，本部分最重要的内容就是环境特殊侵权责任，此外还应注意环境纠纷的解决问题。1．环境保护法的基本制度。环境保护法确立了非常多的制度，比如环境规划的制度，清洁生产的制度，对此至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度，在对这些制度基本了解的情况下，重点掌握：三同时制度、排污收费制度、限期治理制度。2．环境法律责任问题。在这里常被考的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的侵权，它是一个严格责任，这意味着它不问行为人的过错程度。环境民事责任的要件是：实施了侵害行为，发生了损害后果，行为和后果之间有一个因果关系。至于主观的过错状态在此不考虑，从另一个角度上来讲，严格责任意味着行为人不能随便的免责，其主观有没有过错，不会成为免责的条件，必须有法定的免责情形。对于环境民事责任，法定的免责情形主要是：①由于不可抗力造成的，并且行为人及时采取合理措施的。②受害人自我致害的。③第三者过错的。由此可知行为人在什么情况下可以免责，在什么情况下必须要承担责任，注意掌握上述构成要件和免责事由。3．由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题，所以在一些环境民事纠纷中，它也会做一些调解，如同土地侵权纠纷中，土地行政主管部门所做的调解工作；但是它的调解结论，调解过程不是必经程序，也不是最终程序，其调解结论也没有法律的强制执行力，如果当事人对其调解不服，则可以提起的是民事诉讼，而非行政诉讼。另外在环境民事纠纷的解决中，环境民事诉讼的时效是3年，且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、因果关系推定等情形，总之我们应注意把环境民事纠纷的解决和环境民事责任的构成要件、免责事由结合在一起来掌握、运用。

4. ③简述存款准备金制度优缺点理论并谈谈你的认识；

存款准备金是指金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要而准备的在中央银行的存款，中央  存款准备金制度银行要求的存款准备金占其存款总额的比例就是存款准备金率。存款准备金制度的初始意义在于保证商业银行的支付和清算，之后逐渐演变成中央银行调控货币供应量的政策工具。我国的存款准备金制度建立于1984年，一直到1990年代末，我国存款准备金制度的主要功能不是调控货币总量，而是集中资金用于央行再贷款。因此,长期以来,我国一直维持著较高的准备金利率和超额准备金(又称备付金)利率。

　　1.存款准备金政策工具具有明显的优点：

　　(1)作用速度快而有力;

　　(2)作用呈中性，即改变法定存款准备金比率对所有的银行和金融机构都产生相同的影响;

　　(3)特定条件下可以起到其他货币政策工具无法替代的作用;

　　(4)存款准备金制度强化了中央银行的资金实力和监管金融机构的能力，可以为其他货币政策工具的顺利运行创造有利条件。

　　2.存款准备金制度也有一些不足之处：

　　(1)作用效果过于猛烈。法定存款准备金比率的微小变动，就会造成法定准备金的较大波动，对经济造成强烈影响;

　　(2)准备金比率的频繁变动会给银行带来许多的不确定性，增加了银行资金流动性管理的难度，因而易于受到商业银行和金融机构的反对;

　　(3)受到中央银行维持银行体系目的的制约——降低法定存款准备比率容易，提高法定存款准备金比率难。

　　多数人认为，中央银行应放弃将存款准备金制度作为一项常规的货币政策工具来使用;从具体的实际操作来看，多数国家的法定存款准备金比率显示出“固定化”和逐渐“调低”的趋势。

5. 短线王中王 论文

内幕人短线交易收益归入制度简论


就世界范围来看， 很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标。在具体的制度设计上，国外立法通常在对那些已被证实的内幕交易行为课以民事责任(当然还包括行政的和刑事的责任)的同时，尚辅之以内幕人短线交易收益归入制度(以下简称归入制度)，作为其前沿防线，来阻吓内幕人的内幕交易行为。我国《证券法》第42条对此亦做出明文规定，但由于新法制定不久，一些基本理论问题尚有待澄清，法律规定也有不尽人意之处，因此本文拟就此试做探讨，以期于《证券法》的顺利执行和证券市场的健康发展有所助益。

一、法律关系的分析
从法律规定来看，归入制度主要涉及三层法律关系：第一层是由内幕人买入或卖出本公司股票而与相对人结成的证券法律关系；第二层是由内幕人在前一关系结束后六个月内为相反行为（卖出或买入本公司股票）而与相对人结成的证券买卖关系；第三层是在内幕人因前两层关系而获益的情况下，其与公司之间的收益归属关系。内幕人贯穿于这三层关系之中，从而使之呈现出内在的联系。首先，前两层关系中，内幕人第一次的买入或卖出是为了第二次的卖出或买入而为的，因此可以认为第一层关系具有手段性，而第二层关系则具有目的性特征，即从内部人角度讲，第一次的买或卖行为是为了第二次的卖或买而为的。但是内幕人若想获得收益，这两层关系就缺一不可，所以它们紧紧地联系在了一起，共同构成了一个完整的短线交易。其次，只有短线交易有效存在，且内幕人因此而获利，才可能引发第三层关系，即公司的收益归入。倘若构成短线交易的两个法律关系有一个欠缺或不成立，则收益归入就无从进行。再次，《证券法》对前两层法律关系并不直接进行的价值评价，法律所要评价的只是第三层关系，即在内幕人与公司之间对收益进行最终的分配。在明晰了上述法律关系之后，下面将探讨归入制度的一些具体问题。

二、内幕人的界定
（一）董事、监事、经理应否受规制
将《证券法》第42条与《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第38条相比较，可以发现，《暂行条例》将从事短线交易的内幕人界定为股份有限公司董事、监事、高级管理人员和持有5%以上有表决权股份的法人股东及其董事、监事、高级管理人员，其范围较《证券法》要广（后者规定为持有股份有限公司已发行的股份5%的股东），之所以如此，也许是因为立法者考虑到我国《公司法》第147条明文规定，董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份，而认为上述人员已无从事短线交易的可能。但问题却依然存在。
1.尽管公司法不允许董事、监事、经理转让资格股，但若其事实上转让了应当如何处理，是认为其转让行为无效而令其与交易相对人互负返还义务，还是适用归入制度，这其实是立法者早该考虑的问题。
2.《证券法》第67条仍将公司董事、监事及高级管理人员纳入内幕交易禁止制度的规制范围，似乎并未受到《公司法》第147条的影响。而作为其前沿防线的归入制度，与之竟有如此大的差异，实为不妥。不论是从立法文意前后连贯一致的角度，还是从规范严谨科学的角度讲，第42条都应与第67条一致起来。
3.《公司法》第147条仅仅限制董事、监事、经理转让资格股份，而不限制其受让股份，于是就可能出现这样的情形：（1）董事、监事、经理在任职之前卖出股份，在任职期间内买入，相距不超过六个月者；（2）在任职期间内买入，在去职后卖出，相距不超过六个月者；（3）任期不满六个月者，在任职前买入或卖出，在去职后卖出或买入。于情形（1）董事、监事、经理自买入后即受《公司法》第147条的限制，故先不予讨论。情形（2）是否应受规制，理论上有争议。一说认为买入及卖出时当事人均需具有董事、监事、经理身份才能受规制，是为“二端说”。一说认为只要买入或卖出时当事人具有此身份即应受规制，可谓“一端说”。美国实务界采“一端说”，我国台湾原采“一端说”，近来改采“二端说”，但颇受学者批评[1]。但无论依哪种学说，情形（3）均无法规制，至为明显。在我国，证券法学说与实务均尚不发达，因而对（2）（3）两情形如何规制少有说明。笔者认为应从归入制度立法目的出发来考量，以设定内幕人的范围。概言之，设立该制度不单纯是为了禁止短线交易，亦不仅在于使公司取得内幕人的收益，而是要以此方式积极阻吓内幕人利用内幕信息从事证券交易。而公司董事、监事、经理具有特殊地位或职务，常能接触公司秘密，有可能利用内幕信息为短线交易，因此对其适用归入制度加以规制是必要的。具体操作上应采“一端说”，对于某些特殊情形（如上述情形（3））亦应加以规制。

（二）关于持股5%的股东的规定
关于受规制的股东，《证券法》与《暂行条例》分歧不少。一方面，《证券法》把受规制的股东范围由法人股东扩大到自然人股东（这从一个侧面反映出立法者放弃了限制自然人持股数量的立场）；另一方面，《证券法》将有表决权股份改为公司已发行的股份，从而把持有5%以上无表决权股份的股东也包括了进来，较《暂行条例》为全面。因为大股东无论其有无表决权均与公司有较密切的联系，可能获知公司内情，实有规制的必要。[2]然而《证券法》却未如《暂行条例》那样将持股5%以上的法人股东的董事、监事及高级管理人员纳入规制范围，又为不足。[3]若能将二者结合，取长补短，当为最好。

三、短线交易行为的解说
《证券法》第42条规定内幕人将股票在买入后六个月内卖出或在卖出后六个月内买入者方可适用归入制度。结合该法第32、33、35条的规定，此处所说的买卖行为包括在证券交易所进行的公开竞价交易应无疑问，但对于以场内交易方式以外的方式买卖股票者，以及于六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票者，应当如何对待，则值得思考。
对于以场内交易方式以外的方式买卖股票，美国司法实务界认为，如果买卖标的物为发行公司股票，不问是否在集中交易市场买卖，均适用1934年联邦证券交易法第16条b项的规定，应受归入制度的制约。在我国能否做同一解释，尚需要结合《证券法》第41、42条来分析。第41条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东应在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告；属于上市公司的，应同时向证券交易所报告。由此看来，其规制的对象不仅限于上市公司股东，也包括未上市的股份公司股东。于是第42条所称的“前条规定的股东”亦不仅局限于上市公司的股东，自然也包括了未上市的股份公司的股东。前者进行的证券交易，依《证券法》第32、33、35条的规定，通常是在证券交易所内进行的公开竞价的现货交易。而后者则显然不能采用场内交易方式。因此从解释的角度看，短线交易人的买卖方式不仅有场内集中竞价交易，也可以是场外柜台交易等其他交易方式。
在六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票则通常包括以下几种情形：1.因质权的行使而取得或丧失股票，即内幕人买入股票后六个月内因他人行使质权而丧失股票；以及于卖出后六个月内因行使质权而取得本公司的股票。2.因离婚分割夫妻共同财产而取得或丧失股票，即购买当时系以夫或妻一方的名义购买，实则为共同财产，于离婚之际分割过户，一方丧失股票，对方取得股票。3.因受遗赠或依继承而取得股票。4.因赠与而取得或丧失股票。5.因公司增资配股、或因公司债的转换以及因公司合并换发新股而取得股票。
上述诸情形，美国司法实务界称之为“非正统的交易（unorthodox transactions），以与“正统的的交易（garden-variety transactions）相区别。后者特指现金买受股份的交易行为。一般认为，决定该行为是否为短线交易规范下的买卖行为应当考虑以下因素： 1.该行为是否为自发的行为（whether the transaction is voluntary）。如果因超出其所控制的事件而被迫执行一项交易则此行为将无法成为内幕人滥用内幕信息的工具。2.时间上的控制（control of timing）。如果无法控制交易的时间，那么行为人将无法准确的将其交易行为与依内幕信息所预期的股份变动相配合。3.内幕人是否已获利了结（whether the insider cashes out）。如果内幕人通过交易获利并将利益转化为无风险的形式（比如现金），则该行为有可能受到短线交易规范的规制。[4]依此标准来衡量，上述行为并非完全或主要能由当事人自主控制，因此与第42条所称买卖相去甚远。当然这只是学理观点。如果上开标准能为我国证券管理机关或者司法机关采用当为最好。

四、短线交易人：责任还是义务内幕人的短线交易收益将被收归公司所有，那么，该内幕人对公司承担的是责任还是义务呢？乍看起来，这只是个没有多少实意的概念之争。其实不然，如梅里曼教授所言：“实际生活中离开了概念人们就无法进行语言交往” [5]，我们本来就生活在概念的世界里，通过概念来把握事物，人与动物的区别也正在于此[6]。如果人们对某一事物尚未能加以概念式的把握，那么人们的认识还不是深刻的。从理论上讲，法责任与法义务不是同一层面的范畴，责任是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。[7]一般的说，在产生上责任与义务有一种继起的关系。其次，责任具有必为性和当为性，即责任的认定需由专门的国家机关来进行，并且国家直接运用强制力保障履行，具有必须承担和实现的性质。并且责任是对否定义务行为的否定，有责主体不能拒绝，而义务则不然。就民商法领域而言，一些义务可以由当事人自由设定，其实现亦不需要国家权威的介入，即民法上的债务“并不包括任何对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”[8]
就归入制度本身而言内幕人对公司负有责任还是义务，实际上反映了对归入制度的两种不同认识。若采责任说[9]，则意味着内幕人的行为违反了先在的义务或侵犯了公司的权利，而要受到法律的否定性评价，即短线交易行为本身具有可责难性。相反，若采义务说，则表明交易行为本身没有问题（或说法律对此不加细究），只是立法者认为有必要在内幕人与公司之间作一番利益的重新分配，从而要求内幕人履行一种新设的义务。
从源头来讲，责任说多受到美国法的影响。证券法律制度原以美国最为发达，其立法模式深刻地影响了包括我国在内的许多国家。在借鉴和移植的过程中，其普通法传统对责任与义务不加严格区分[10]、常常混用的负面作用也表现了出来。然而我国法制自晚清以来，深受欧洲大陆法影响，对责任与义务多加区分，已成定式。因此为了我国法制的体系化进程，也为了证券制度能融汇于整个法律体系之中，诚有必要区分责任与义务。[11]
笔者认为义务说是妥当和可以接受的。因为一般理解责任多含否定性评价的成份，而义务则不然。若按责任说，其后果必然使交易关系被否定，使交易双方返还给付，这对交易相对人是很不利的。不过，从我国《证券法》第42条中看不出这层含义。如前所述，法律对短线交易行为本身未做任何评价（尽管立法者内心对此也许极为反感），而是利用交易成本理论驱动内幕人自己衡量利弊，主动放弃短线交易的念头，从而抑制内幕交易的发生，可谓：“不着一字尽得风流”。另外，股东除了出资义务以外不再对公司负任何义务，因此买卖自己股票行为本身的正当性是明显的。即使该股东可能实际利用了公司的内幕信息，但在尚未被证实前也不应受到责罚。并且这种交易行为本身很少能构成对公司的直接损害，也就谈不上对公司的赔偿责任了。
在法律上，权利与义务是一对基本的范畴，往往相伴而生。因此当法律为内幕人设立一项新的法律义务——将收益交付公司时，也就赋予了公司以归入权。这实际上是在公司与内幕人之间设立了一项债权债务关系，为实现收益的重新分配铺平了道路。
这个权利义务关系由于是法律直接规定的，不以当事人之间有约定为必要，因此属于法定之债，而与合同之债有区别。其次，它与不当得利之债亦不相同。盖不当得利之债要求一方无法律上原因而获利、并致他人损害、而且获利与损害之间有因果关系，但收益归入之债中的内幕人虽然获利，但系来自于此债权债务关系以外的第三人，并且也支付了对价，有法律依据。另外内幕人的获利并未当然导致公司受到损失，因此与不当得利之债有别。再次，它与无因管理之债不同。盖无因管理要求有为本人谋利的主观条件，而内幕人显然没有为公司造福之念。最后，它与侵权之债也有区别。侵权之债“以被害人受有实际损失为构成要件，至于侵权人是否受益则非所问” [12]，而收益归入之债仅以收益为必要而不问损失的有无。综上，可以认定，收益归入之债为一独立的法定之债，公司为债权人，享有归入权，内幕人为债务人，负有收益给付义务。

五、公司归入权：请求权与形成权之争
在明确了公司与内幕人之间的债权债务关系以后，随即面临的一个问题就是，公司归入权是请求权还是形成权。在此问题上学者们往往争论不休。有人认为它是请求权[13]，而更多的人认为其乃形成权[14]。后者理由大抵为：请求权的权利人自己不能直接取得权利内容利益，必须通过他人的特定行为间接取得； 各种请求权都以一定的基础权利为前提。而公司归入权的行使不要求公司对交易收益享有所有权，即归入权不以基础权利为前提，只要公司或其股东做出利益归入的意思表示，即可成立；而且该权利的行使也使原证券买卖关系的结果发生变更，从而否定了短线交易者的利益所有， 这恰恰符合形成权的特征，因而认定归入权性质上为形成权[15]。对此观点笔者有不同看法，兹分述如下：
（一）请求权与形成权之争，其非此即彼的思维模式值得思考。 这种思维模式的运用要受到条件的限制：诸选项必须在同一个层面上，其相互之间不存在交叉，而且各选项之和可以涵盖全部可能的情形。以此来审视请求权与形成权之争，结果不令人满意。首先，从语原角度讲，“请求权”系德国学者温德赛(Bernhard Windsheid,1817-1892)所创，用以和“诉权”相区别，而“形成权”一词乃德国学者赛克尔(Emil Seckel)所创[16]。

[1] 刘连煜：“现行内部人短线交易规范之检讨与新趋势之研究”，载《公司法理论与判例研究》（二），（台北）1998年著者自版，第200页。
[2] 赖英照著：《证券交易法逐条释义》，第三册，（台北）实用税务出版社1992年六刷，第448页。
1[3]《证券法》第42条第1款规定：“证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受六个月时间限制。”《暂行条例》第8条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司5%以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。”《暂行条例》第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司5‰以上的发行在外的普通股。”其不公平与不合理性是极其明显的。
[4] 此外美国法院常在特殊情况下考虑：（1）该内部人是否有接触内幕信息的途径， 或（2）若内部人因系争交易所另取得的是“经济上相当的证券”，则其造成不当利用内幕信息的可能很小， 或（3）当交易之客体为两家为其所完全拥有的公司时，从一家所获之利益，将因为另一家损失而抵销，此时亦不属于须规制之行为。见前引[1] 刘连煜文，第204--205页。
[5] [美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东、涂正平译，知识出版社1984年版，第74页。
[6] 这里所说的“概念”与平常所说的“定义”不同，且与时人所反对的概念法学有别。又，反对概念法学仅反对其一切皆从僵死的概念出发，无视活生生的社会现实的思维模式，而非反对法学概念本身。
[7] 张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。另见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第585页。
[8] 梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期。
[9] 杨志华：《证券交易责任制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第一卷，法律出版社1994年版，第221页。
[10] 参见林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（上）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第47页。
[11] 关于法律体系，王泽鉴先生曾指出：“由于其本身亦系建立于价值判断之上，故亦具有规范之功能”。见“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第152页。
[12] 钱国成：《论侵权行为》，载刁荣华主编：《中国法学论著集》，（台北）汉林出版社1976年版，第404页。
[13] 郑玉波著：《民法债编各论》（下册），（台北）1972年著者自版，第474页。 转引自前引[2]赖英照书，第464页。
[14] 如史尚宽先生认为，“依余所见，此项请求权性质为形成权。”见氏著：《债法各论》，（台北）著者1973年自版，第417页；另见，前引[2]赖英照书，第468页；雷兴虎：《论公司的归入权》，载《法学研究》1998年第4期，第105页。
[15] 参见前引[14]雷兴虎文， 第105、106 页。
[16] 郑玉波著：《民法总则》，（台北）三民书局1979年11版，第47页、第50页。1958年Hans Dolle教授在第42届德国法学家年会上发表题为Juristische Entdeckungen的专题演讲，指出形成权作为法学上一个重要的发现，其基础乃由Enneccerus所奠定。Enneccerus在其关于法律行为的著作（1889）中讨论到所谓“取得之权能”（Erwerbsberchtigungen），并尝试探究此项难以纳入权利体系中之“权利”的发生及本质。其后Zitelmann在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所必须具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上“能为之权利”（Rechte des rechtlichen K?nnens）——权能（Kannrecht）——的概念，Hellwig对此深表赞同，最后由Emil Seckel在其属于德国民法学上最卓越的论文(Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts:Festschrift für Koch(1903))中，以创造性的文字，妥当简要地称之为“形成权”（Gestaltungsrecht），并对制作严密的分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。见Hans Dolle:“法学上之发现”，王泽鉴译，载《民法学说与判例研究》，第四册，中国政法大学出版社1998年版，第12-13页。


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